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外商投資企業在華業務重組法律問題研究

日期:2018-04-08 14:00:23

外商投資企業重組存在多種法律形式,本文主要探討以下幾種類型中涉及到的特殊法律問題:

1.外資企業股權重組;

2.外資企業合并分立;

3.外資企業改制為股份公司;

4.外資企業清算。

()外商投資企業股權重組

與股權重組相對的概念是資產重組,所謂資產重組,即外商投資企業將其資產全部出售給另一家外資或者內資企業,而該企業予以解散。資產重組涉及到企業的注銷清算,根據原投資者和新投資者的需要,經常涉及設立新的公司主體,耗時長、流程繁瑣,主要發生于外商撤離中國市場的情形。

外商投資企業股權重組存在三種情況:

  (1)外方收購中方股權成為外商獨資公司;

  (2)中方收購外方股權成為內資公司;

 (3)引進新的股東提高中方/外方的股權比例。其中,第二種股權重組會導致企業不再屬于外商投資企業,當然也不再受外商投資企業相關法律法規的規制,本文討論的股權重組僅包括(1)和(2)。

相較于收購資產,收購股權的優勢在于辦理手續簡單,所需時間較短,稅務較輕(收購資產可能要涉及到增值稅、營業稅、土地增值稅、預提所得稅等),一般只涉及到預提所得稅,所以實踐中,絕大多數情況下外資重組均采用股權重組的方式來進行。但是,股權收購也有一定的弊端,比如企業的債務風險比較難以控制,尤其是對外擔保、合同違約、應付賬款等都需要專業的第三方機構進行盡職調查才能夠盡量降低風險。

(二)外商投資企業合并與分立

 公司合并是指由兩家或兩家以上的公司依照法定的程序和條件合并成一家公司,合并各方的債權債務由合并后的公司完全承受。公司合并,應當由合并各方簽訂合并協議,并編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人,并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內,未接到通知書的自公告之日起四十五日內,可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保。

公司分立是指一家公司依照法定的程序和條件,在清償外債或者對債務作出債權人認可的安排之后分成二家或者多家公司的行為。公司分立,其財產和債權債務的安排作相應的分割。公司分立,也應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人,并于三十日內在報紙上公告。

合并分立也是外資企業重組的一種重要形式,為了規范涉及外商投資企業合并與分立的行為,商務部專門發布了《關于外商投資企業合并與分立的規定》。無論是中外合資經營企業、具有法人資格的中外合作經營企業、外資企業、外商投資股份有限公司之間的合并分立,還是上述企業與中國內資企業合并,都適用該規定。

(三)外資企業改制為外商投資股份公司

為了進一步吸引外資和擴大國際經濟合作和交流,對外經濟貿易合作部于1995年頒布了《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》(此暫行規定于2015年被修訂,但未公布官方完整修訂版),允許外國投資者在華設立外商投資股份公司。自此,外資企業進入資本市場有法可循的時代正式來臨,外商投資有限責任公司改制為股份有限公司往往是進入證券市場的第一道門檻,改制是否規范會直接影響IPO進程。在外資有限責任公司改制為外資股份公司的過程應當重點考慮的問題有如下幾個:

1. 前提條件

2. 股權比例

3. 發起人

4. “虛擬外資股東”的退出

本文所述的“虛擬外資股東”是指實際控制人仍為中方股東,為了使公司成為外資企業而設立的“虛擬外資股東”,代持中方股份,往往是國企在境外的“紅籌股”,以及近些年的一些互聯網企業。典型案例就是“新浪”,新浪在納斯達克上市創設的VIE架構為眾多互聯網及高科技企業所采用。過去由于我們國家在稅收方面使得外資企業在稅收上可以享受“兩免三減半”的政策,因此,許多民營企業為了得到這項政策,設置了“虛擬外資股東”。上市發行時要求發行人的股權清晰,實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛。為了能實現順利上市,重組時必須解決這個股權“隱患”,“虛擬外資股東”在重組時退出,由其他外資股東收購該部分股份,從目前實踐中來看是最可行有效的方法。

(四)外資企業解散

當上文所述的原因使得外國投資者在華業務無法獲得其所期待的利益時,通過股權或資產轉讓、企業合并,甚至直接終止外資企業及時退出不失為一種理性的商業策略,那么這時候勢必會面臨外資企業的解散問題?!叭Y企業法”中本身就對外資企業的解散作出了規定,比如《中外合資企業法實施條例》中第九十條到第九十六條,但這些規定可操作性不強,不足以解決外資企業在解散過程中遇到的種種問題,于是商務部2008年發布了《關于做好外商投資企業解散和清算工作的指導意見》,同時外資企業解散也應當適用《公司法》及其司法解釋,這樣就把外資企業的解散納入了《公司法》的框架之下,可以比照內資企業的解散規則進行處理。

 


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