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銷售假冒注冊商標的商品罪常見辯點解析

日期:2018-04-08 15:33:01

一、審查注冊商標核定使用商品的范圍

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(2011110日法發〔20113號)(以下簡稱《意見》)指出:“同一種商品”是指名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品。認定“同一種商品”,應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人涉案商品進行比對。

認定涉案商品屬于侵權商品的前提是涉案商品在同一種商品上未經授權使用了注冊商標。進行權利比對的關鍵點是審查注冊商標的核定商品使用范圍。根據國家工商行政管理部門制定的《類似商品和服務區分表》,注冊商標被核準使用在特定某一類商品范圍內。在該類商品范圍內,注冊商標享有專有使用權。超出核定使用范圍,不受法律保護。因此,即便指控的涉案商品使用了相同的商標,但是沒有在注冊商標的核定使用商品范圍內使用,那么,則不屬于在“同一種商品上使用”,不符合銷售假冒注冊商標罪客觀方面要求。

二、審查是否屬于“相同的商標”

《意見》對相同商標的認定從四個方面進行列舉,核心是“在視覺上基本無差別,足以對公眾產生誤導”,因此,要以一般消費者的普通注意力作為判斷標準,以注冊商標圖樣為比對對象,從文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色,或者各要素組合后的整體結構,或者其立體形狀、顏色組合作為具體的比對要素,綜合判斷是否達到相同商標的認定標準。

對相同商標的認定,需要通過鑒定進行,一般是由工商部門或者質監部門或者商標注冊人出具鑒定意見,偵查機關作為證據使用。對鑒定意見等涉及商標同一性的證據應當在庭審中進行質證,由被告人及辯護人發表意見,對爭議較大或涉及商標數量較多的,應當對不同商標、不同比對要素逐一進行。沒有將涉案商品使用的標識與注冊商標進行比對,或者比對不規范,導致無法確認是否屬于假冒注冊商標的,屬于事實認定不清。

三、審查銷售金額的計算方法

銷售金額的認定直接關系到行為人的定罪量刑,是控辯雙方爭議的重要焦點之一。關于銷售數額的計算方法,實踐中參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔200419號)(以下簡稱“《解釋》”)“非法經營數額”的認定方法,即“已銷售的侵權產品的價值,按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值,按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的,按照被侵權產品的市場中間價格計算?!?/span>

一方面侵權產品“以假賣假”的現象大量存在,實際銷售價格大幅度低于標價和市場價,另一方面銷售侵權商品行為本身具有較強隱蔽性,偵查機關難以取得實際銷售價格的相關證據。偵查機關無論是直接按照商品標價,還是委托鑒定機構按照市場中間價進行鑒定,計算結果大多是高于實際銷售價格的。簡單以標價或者以委托鑒定方式計算銷售金額,不能真實反映銷售侵權商品的社會危害性,變相加重了行為人罪行。

因此,要注意審查有無實際銷售價格的相關證據,比如,記載銷售侵權產品價格、數量、單價、總金額、收貨人等信息的送貨單。如果該類證據能夠和被告人、證人的言詞證據相一致,可以作為認定實際銷售價格的有效證據,降低認定的涉案數額。此外,侵權商品銷售存在量多價低、量少較高的交易慣例,在難以查清每次銷售的價格、數量的情況下,可以采取簡單平均的方法計算實際銷售平均價格。

四、審查行為人是否“明知”

《解釋》第九條列舉了四種認定行為人明知的情形,其中前三種可以提供明確具體的指導,第四種用兜底條款來認定行為人主觀意圖,更多是基于經驗法則的判斷,推定行為人應當知道。需要提出行為人不明知的證據才能形成有效抗辯。

在運用第四種兜底條款推定行為人應當知道時,可以參照《關于執行<商標法>及其<實施細則>若干問題的通知》相關規定進行審查判斷。該通知列舉了七種情形:

1、更改、掉換經銷商品上的商標而被當場查獲的;

2、同一違法事實受到處罰后重犯的;

3、事先已被警告,而不改正的;

4、有意采取不正當進貨渠道,且價格大大低于已知正品的;

5、在發票、帳目等會計憑證弄虛作假的;

6、專業公司大規模經銷假冒注冊商標商品或者商標侵權商品的;

7、案發后轉移、銷毀物證,提供虛假證明、虛假情況的。

因此,要從進貨渠道、銷售價格、財務賬目、銷售方式、經營歷史、有無前科等審查證據,進行綜合評判,審查認定行為人“明知”的證據是否充分。此外,要結合物品鑒定意見進行判斷。如果物品本身真假不明,那么就缺乏推定“明知”的客觀基礎。

五、審查行為人在共同犯罪中的地位和作用

銷售假冒注冊商標罪往往是多人共同犯罪,行為人在犯罪中的地位和所起的作用與量刑結果密切相關。根據刑法第26條規定,共同犯罪中,從犯僅對其參與實施的犯罪承擔刑事責任。那么,對于從犯來說,需要審查在共同犯罪中實施的具體行為,是營銷還是記賬或者其他輔助行為,以及從事上述行為的持續時間,是自始至終參與了犯罪,還是階段性地參與犯罪。在審查清楚以上事實的基礎上,根據犯罪事實、情節、社會危害程度,提出比照主犯在法定刑幅度內減輕處罰的辯護意見。

綜上,銷售假冒注冊商標的商品罪無論是主觀方面的“明知”,還是客觀方面的“同一種商品”、“相同商標”以及涉案金額的認定等方面均存在可以挖掘的抗辯空間。仔細審查證據,綜合分析研判,才能最大程度維護當事人合法權益。

 


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