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誘惑偵查和引誘犯罪的辯護實務研析

日期:2019-04-03 14:08:00

不知道從何時開始,警察開始變得不那么“規矩”了。原來只知道埋頭苦干去偵破已經發生的案件,現在開始“制造”案件了。警察制造案件,在普通老百姓看來是異??膳碌氖虑?,也是匪夷所思的。而警察之所以制造案件,被有些人理解為能夠積極地偵破案件或挖掘案件的根源,對將來可能發生的案件遏制在萌芽狀態。乍聽起來,似乎言之鑿鑿;其實隱含著深刻的社會問題。

“誘惑偵查”與“引誘犯罪”的概念,在我國目前法律中尚無明文規定,也沒有專門的統計數據,無法說明在刑事偵查當中有多少警察使用了“誘惑偵查”,又有多少案件是“引誘犯罪”。據有關文章載,某區檢察院2年間共受理94件毒品和假幣犯罪案件,其中有80.85%在偵查時不同程度地運用了誘惑手段。

那么,誘惑偵查與引誘犯罪之間的原則界限是什么,在法律沒有規定其合法性的前提下,誘惑偵查是不是非法行為,引誘犯罪能不能作為犯罪處理等這些問題,應該引起辯護律師的高度重視。社會生活是超前的,法律規定是滯后的。任何法官都不能以法律沒有明文規定為由而拒絕采納律師說服性的辯護。因此,問題在于,對于案件當中涉及的誘惑偵查和引誘犯罪的問題,辯護律師如何提出辯護意見。

(一)誘惑偵查的緣起

由于犯罪的日益多樣化和復雜化,傳統的偵查手段已難以適應。特別是起訴和審判對證據的要求越來越高,也越來越嚴格,在偵查諸如販賣非法物品、行賄這些隱蔽性較強的案

件時,往往因時過境遷又不留痕跡,使得偵查該類案件的難度加大。這是一個非?,F實的

問題。據報稱,我國刑事犯罪案件的破獲率僅為三成;就是說,有七成案件不能偵破。當然,這些案件所指的還是那些有被害人報案或犯罪后果發生的案件;相對于無具體的受害人(或稱社會受害)的案件,偵查機關就顯得束手無策。比如吸毒人數呈逐年上升的態勢,所吸食毒品的來源背后就是販賣毒品的犯罪;而真正被抓獲的不過是冰山一角。如何破獲更多更大量的販賣毒品案件,成為偵查機關努力的方向。正是在這種情況下,“誘惑偵查”與“引誘犯罪”就相伴而生,相伴而長。尤其在以這種方式和手段破獲案件,無任何法律責任之憂的情況下,采取這種手段就成為一種職業性的追求。這種方法和手段的結果,可能會使部分案件得以破獲;但也必須看到,這同時也會使一些本沒有犯罪意圖或犯罪行為的人,去積極實施犯罪。這種犯罪表面上沒有社會危害性(因為發生犯罪的同時就是案件破獲),深究起來,其社會危害性未必亞于那些由于一時沖動釀成犯罪的危害。

(二)誘惑偵查與引誘犯罪的界定

誘惑偵查與引誘犯罪,實施的主體都是擁有司法偵查權的偵查人員(包括公安機關刑事偵查部門、國家安全機關刑事偵查部門、海關刑事偵查部門、軍隊保衛部門以及檢察機關的偵查部門)。因為他們掌握著相當的權力,如果這種權力不受控制而遭到濫用,勢必會危及每個善良公民。任何人都沒有制造犯罪的權力,這是法律存在的基本價值的體現,也是“法律面前人人平等”這一基本命題的應有之義。所以,為打擊犯罪而制造犯罪與為其他目的而實施犯罪,在本質上并無二致。

1.誘惑偵查的概念及邏輯內涵

誘惑偵查,指當偵查機關在掌握一定的犯罪線索而沒有足夠證據時,積極主動的創造犯罪情境,誘使犯罪者實施犯罪的行為。這種偵查手段的目的,在于抓獲犯罪者的同時取得證據。由于事先進行了周密的設計,使得整個犯罪過程都可以在偵查機關的嚴密監控下進行。因此,誘惑偵查即使在法制發達國家的刑事偵查中也是允許的。但是在我國,尤其在法律對“誘惑偵查”沒有進行規制的情況下,只能嚴格加以控制,避免因濫用而侵害了公民的正當權利。

從誘惑偵查的本質特征來講,它是一種偵查手段,而《刑事訴訟法》偵查手段當中對其并沒有規定。從法律的邏輯內涵來講,應當劃定在不允許使用的范圍。我國《刑事訴訟法》第 108條規定,“為了查明案情,在必要的時候,經公安局長批準,可以進行偵查實驗。偵查實驗,禁止一切足以造成危險、侮辱人格或者有傷風化的行為”(偵查試驗不是誘惑偵查)?!度嗣窬旆ā返?/span>16條亦規定,“公安機關因偵查犯罪的需要,根據國家有關規定,經過嚴格的批準手續,可以采取技術偵察措施”(技術偵查不是誘惑偵查)。雖然公安部在1984年的《刑事特情工作細則》中曾對特情設制和證據采納方面作過一些簡單規定,但法律上對誘惑偵查的明確規制則依然是一個空白。

如何面對偵查陷阱———這是關系到實現偵查法治化的一個重大問題(根據《立法法》,在沒有基本法規范為依據的部門規章規定涉及公民基本權利的內容,本身就不具有合法性)?!凹热环杀旧戆a生專橫權力的巨大危險,那么,法治的使命就是把法律中專橫之惡和危險降低到最低的限度?!雹俚聡缎淌略V訟法》第八章,將“派遣秘密偵查員”作為特殊的偵查手段,與“扣押、監視電信通訊、掃描偵查、使用技術手段、搜查”②等并列規定。

從規定的條件來看,“技術偵察措施”與“派遣秘密偵查員”是并列關系,不是相容關系。也就是說,“技術偵察措施”當中并不包含“誘惑偵查”。事實上,在我國《刑事訴訟法》對“技術偵查措施”沒有規定的情況下,將“技術偵查”規定在《警察法》當中,是欠妥當的。在理論界頗多爭議、立法尚未規定而司法審判又漠視的情況下,特別是在走私、販毒、假幣等犯罪案件中,“誘惑偵查”的方法有進一步擴大的趨勢。

在理論界,比較趨于一致的觀點,是將誘惑偵查分為“誘發犯罪”與“提供機會”兩類。誘發犯罪,是指行為人本身無犯意,其犯意是在偵查人員挑唆下產生的;提供機會,是指行為人已經有犯意產生,偵查人員又為其創造條件,使犯罪得以完成。該兩種情形理論上的界定,并不表明實踐當中可以容易地區分。因為,實施犯罪的方式是多種多樣錯綜復雜的。如何進行具體區分,有論者提出“主體置換法”,即將實施誘惑偵查行為的主體置換為社會一般人。若一般人實施類似誘惑偵查的行為會被認定為構成教唆犯,則可以認定該誘惑偵查超出了限度,屬于非法的誘惑偵查。如社會一般人提供現金叫他人購買毒品,顯然可以按教唆犯認定,如果警察以此方式誘惑他人犯罪,則此種誘惑偵查就是超越了限度,屬于非法的誘惑偵查行為。③ 筆者同意這樣的觀點。

2.引誘犯罪的概念及邏輯內涵

我國《刑法》第13條規定犯罪的概念為,“一切危害國家主權、領土完整和安全,分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度,破壞社會秩序和經濟秩序,侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產,侵犯公民私人所有的財產,侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利,以及其他危害社會的行為,依照法律應當受刑罰處罰的,都是犯罪”。法律規定犯罪是以行為進行劃分,即一切具有社會危害性、違法性和應受處罰性條件的行為就是犯罪;只有當具備以上三性條件的犯罪,才將主體分為一般和特殊。從這個本質意義上講,偵查人員的犯罪同樣是犯罪。

引誘犯罪,系指偵查機關對本無犯罪傾向的人挑唆產生犯意、誘使其實施犯罪行為、使之受到刑罰的追訴,國外也有“警察陷阱”之稱。無論如何稱謂,這個概念的重點在于,“本無”犯意和進行“追訴”。因此,當使用“誘惑偵查”手段制造犯罪的時候(偵查人員產生犯意),就滑向了與法律規范背道而馳的境地。如果說誘惑偵查還是在偵查范圍內的話,引誘犯罪就已經不是法律意義上合法的偵查了。

事實上,在《刑法》當中規定了多項司法工作人員犯罪的條款,但在實踐中,真正受到追訴的卻少而又少。一方面,司法工作人員的犯罪易為正當理由所掩蓋;另一方面,取證較一般其他犯罪難度大。但有相當部分案件,引誘犯罪的證據并不欠缺,只是由于是偵查機關實施,充其量可能按照工作失當進行處理。難以上升到違法犯罪的高度去認識。以偵查為借口而實施的犯罪,因其行為具有違法性特征,已經超越了法律規范所能容忍的底線。然而,在司法實踐中,有刑訊逼供獲取的口供(包括證言)不予采信的先例,也有因偵查管轄爭議認定取證非法的先例;但未見因誘惑偵查過界———引誘犯罪———而宣告無罪的先例。依引誘犯罪的邏輯內涵,其源于《刑法》對教唆犯的規定(但不至于此,亦可能是共犯)。一旦認定引誘犯罪成立,必然涉及偵查人員自身犯罪的問題。這是我們現行司法制度難以接受的現實(尤其是“出以公心”的行為更不能否定)。但若援引《刑法》第 399條(司法工作人員徇私枉法、徇情枉法,對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的),并不是沒有適用的條件,關鍵看如何理解“徇私枉法、徇情枉法”。實際上,“徇私”就是“尋求私利”,為個人或親屬謀利是徇私;為破案升職、得獎金、獲得榮譽稱號等,也應理解為“徇私”。誘惑偵查是否出于“公心”,未見得必須采取“引誘犯罪”的方式。偵查人員冒險采取這種方式,一是因為法律沒有禁止性的規定;二是出于偵查工作的需要;三是沒有受到追究的擔心。試想,當一個本無犯意的無辜公民,只是由于偵查人員的“挑唆”,進而提供條件而實施了犯罪。若對這種犯罪進行懲罰,豈不是為偵查機關任意出入人罪而大開方便之門?只要這種可能性是存在的,就有理由將這種可能性產生的可怕后果無限擴大。

(三)對涉及誘惑偵查和引誘犯罪的辯護

從犯罪的實質意義上講,任何人都可能實施犯罪———警察也不例外。所以,不能以動機(是否出于公心)否定犯罪。但是當辯護律師在法庭上揭示某一案件為“誘惑偵查”或“引誘犯罪”的時候,公訴方往往以兩點進行反駁,一是指控犯罪的權力為檢察機關所專有,辯護律師無權指控犯罪,對偵查機關是否存在違法或提出指控,是檢察機關的職權(而檢察機關往往總是怠于行使這種職權);二是警察是否犯罪不能作為被告人從輕懲罰的條件(從根本上否定誘惑偵查或引誘犯罪行為的存在)。這種無視“引誘犯罪”惡果的傾向,偏離了打擊犯罪職責的要求。

作為辯護律師,必須積極地從案件事實當中進行挖掘,以維護被告人的正當合法的權益,充分揭示警察的違法行為。對于這種辯護,大致上可以考慮從以下兩方面入手。

1.罪輕辯護

在單獨犯罪案件中,被告人自行起意犯罪,警察獲得信息之后,提供一定的條件和機會,使得犯罪得以完成。判斷這種誘惑偵查的方法,就是要看犯意的證據是否充分,是否足以證明是被告人自行起意而不是受到警察的“挑唆”。因這種犯罪在警察嚴密控制之下,危害后果往往比較有限,可以作為辯護律師罪輕辯護的基點。

據中央電視臺《今日說法》報道,2003年6月4日晚上,湖北省鄂州市鄂城區楊葉鎮發生了一起離奇的案件。就在那天晚上,當村民張女士熟睡之際,一個蒙面男子闖進了她的家欲行不軌,由于驚醒了孩子,歹徒逃走。這是張女士噩夢般生活的開始,因為她沒有想到第二天晚上歹徒又來了。這次歹徒竟然帶了把刀,張女士剛想反抗,他就掏出刀抵在張女士的胸前。張女士害怕歹徒傷害孩子,只好忍痛就范。遭受了奇恥大辱之后,張女士去當地的楊葉鎮派出所報了案。派出所的領導估計,大膽歹徒第三天可能還會再來,于是決定66日晚上實施守候抓捕。不過在抓捕方案當中,有一個細節讓受害人很尷尬。警方說,要等到犯罪嫌疑人射精之后,再讓張女士喊出聲音,然后他們才能進去抓捕。但是參與當晚抓捕的派出所所長并沒有說清為什么會設計這樣的方案。為了能盡快抓住那名男子,張女士只好冒著再被強奸一次的痛苦配合警方。

這天深夜,民警們果然來了,大家在11點時悄悄布控。受害人介紹,當時派出所長、副所長等四位民警就在客廳的沙發處埋伏,她還是在里間跟二女兒和小兒子睡在大床上,14歲的大女兒睡在小床上。大約在午夜過后,不出派出所預料,色膽包天的蒙面歹徒居然如期而至了。受害者說他進屋后先將燈泡摘下,手上又操起了尖刀。這一次受害者遵循派出所的指令,沒有反抗。當時4位民警靜悄悄地埋伏著沒發出一點聲音,也沒有作出任何舉動。直到張女士按照事先約好的暗號發出咳嗽聲,葉所長才沖了出來??墒沁@已經驚動了歹徒,他趁黑迅速地從后門跑掉了。讓誰也想不到的事情就這樣發生了,蒙面歹徒不但在4位警察的身邊把受害人再次侮辱,而且又從四位警察的包圍之中逃之夭夭,追出門去的警察一直搜索到天亮,也沒有把裸體逃脫的歹徒找到。事后,警方對這次抓捕失敗的解釋是,剛開始他們沒有聽到歹徒進門的聲音;而當他們聽到張女士發出的聲響沖出來時,歹徒已經受驚逃跑了。

在此,筆者不想對警察的舉動是非作評判,也不涉及該案后來錯誤的延續,僅從“誘惑偵查”的角度談辯護律師對該案應如何進行辯護。

第一,本案發生,犯罪者自行起意犯罪是無須爭辯的,但犯罪者之所以完成犯罪,是警察“誘惑偵查”所致,這也是無須爭辯的。犯罪者是否再次犯罪,不是警察能夠安排的(因為沒有特定的對象),以此可以排除警察“引誘犯罪”之嫌。但《刑法》第 23條規定:“已經著手實行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。對于未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”在該案實施過程中,若警察進行現場抓捕,勢必不會發生既遂結果。警察以取得證據為由,要求被害人配合完成,既給被害人造成身心創傷,也使得犯罪行為得以完成。這種既遂,是警察“提供條件”所致。因此,應比照未遂定罪量刑。

第二,警察以取得證據為目的采取“誘惑偵查”沒有法律依據。法律所規定的偵查試驗,是一種偵查手段,不是為重新犯罪創造條件;而且實施偵查試驗的主體是偵查機關,不是犯罪者。該案警察“為取得證據”,采取類似偵查試驗的方法,實際上是引誘犯罪(既遂)。

2.無罪辯護

依《刑事訴訟法》規定無罪分為兩種,即依法不構成犯罪或主要證據不足不能認定犯罪。無罪辯護必須緊緊圍繞法律規定進行。然而,涉及“引誘犯罪”如何進行無罪辯護,似乎存在一定的障礙,即被引誘犯罪也是實施了犯罪。正如《刑法》規定的被脅迫參加犯罪和受教唆犯罪兩種共犯情形,這兩種共犯犯意都不是自行犯意,但法律并沒有規定其為無罪。

然而,從程序辯護的角度講,就不能這樣看。在警察的教唆或脅迫之下實施的犯罪,是否應按犯罪處理?筆者認為,若犯意為警察挑起,且警察提供條件和機會使犯罪得以完成,警察的目的就是追究他人犯罪。在這個過程中,警察所起的作用不僅是一個積極的幫助者,更是犯意挑起者。根據通行的共犯理論,造意者為先,即造意者應為主犯。從這個意義上講,如果必須追究刑事責任,警察也不能例外。而且,從這種犯罪的本質意義上考量,所謂被告人———實施犯罪者———實際上就是“警察圈套”的被害人。法律如何對被害人進行追究?

 

參考文獻:

①吳丹紅:“美國規制誘惑偵查的法理評介”,載《國家檢察官學院學報》2001年第8期。

②《德國刑事訴訟法典》,李昌珂譯,中國政法大學出版社1998年版。

③陳立:“警察圈套還是誘惑偵查———從美國拉塞爾案看誘惑偵查的合法性”,載“學說連線”,2005年7月21日。


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