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經典辯護詞:呂某被控騙取貸款罪一案一審辯護詞

日期:2019-04-03 14:09:42

尊敬的審判長、審判員、人民陪審員:

北京市漢卓律師事務所依法接受本案被告人呂×親屬委托并征得其本人同意,指派韓冰律師、董艷國律師作為其被控騙取貸款罪一案的一審辯護人。

庭審前,我們查閱本案所有卷宗材料,多次會見被告人,參加了庭前會議,申請非法證據排除、申請解封非涉案財產、申請調取證據及通知相關人員到庭作證等。參加了法庭調查,庭審舉證質證,詢問出庭證人等。

辯護人認為,本案指控存在兩方面的重大問題:

第一、存在“可能嚴重影響司法公正”的程序問題,包括全部電子數據、全部書證的收集未依法進行,不能做為定案依據,同時存在眾多的程序性違法;

第二、存在可能產生“冤假錯”案的實體問題,包括從保理業務、虛構事實、受騙對象、因果關系以及行為性質等幾個方面,可以說明如果真有騙取貸款的也不是被告人呂×。

第一部分本案存在“可能嚴重影響司法公正”程序問題

起訴指控的事實用一句通俗的話可以概括為:給銀行貸款文件有虛假的,拿到貸款了,貸款沒還上,就是騙取貸。這樣簡單的邏輯關系或許可以成立,但關鍵需要的是證據。任何案件認定事實依靠的就是證據,法律對各類證據的收集、固定、審查、采信均有明確的規定;證據應具有“三性”,才能作為有效的證據。

所謂“三性”,即客觀真實性、關聯性、合法性。首先是客觀真實性,是指證據必須能證明案件真實的、不依賴于人的主觀意識而存在的;作用于人的感官而被留在人的記憶中的,或作用于環境、物品引起物件的變化而留下的痕跡,或由文字或某種符號記載下來,或成為視聽資料、電子數據等等??陀^真實性是訴訟證據的最基本的特征和要求。其次是關聯性,是指作為證據的事實不僅是一種客觀存在,而且必須是與案件所要查明的事實存在邏輯上的聯系。如果作為證據的事實與待證事實沒有聯系,不論其是否真實,也不能作為證明爭議事實的證據。第三是合法性,是指證據必須由法定機關、法定人員按照法定程序調查、收集和審查。不按法定程序提供、調查、收集的證據就不能作為定案的依據。同時,證據的合法性還包括證據必須具備法律規定的形式要件,也就是說,對某些法律規定了特定形式的,不具備法律所要求的形式同樣不能成立。

我們之所以要重溫這些最基本的證據理論,就是因為本案偵查所取得的絕大部分都無法稱為證據,只能說是卷宗材料;檢察機關未盡依法審查之責,依據這些卷宗材料指控被告人呂×騙取貸款。對此,我們就非常有必要按照法律規定對證據“三性”的基本要求,說明這些卷宗材料在審判中應當作為不能認定案件事實依據的應予排除的非法證據、瑕疵證據。

一、關于非法證據的排除

證據的合法性和瑕疵問題都是案件審理必須重點查清的,辯護人提出非法證據排除不是無理取鬧,提出證據瑕疵也不是糾纏細枝末節。案件審理應當堅決擯棄“重實體、輕程序”的傳統錯誤思維。加之本案存在的諸多程序違法,足以構成“可能嚴重影響司法公正”的程序問題。

支撐本案指控最基礎的主要涉及電子數據、書證兩大類;公訴人在法庭調查舉證質證當中,對辯護人提出的這些電子數據、書證在收集、固定,與證明指控事實關系等各個方面的質證意見,無一能夠做出符合法律規定的反駁。充分說明這些卷宗材料屬于應當排除的非法證據。公訴方以此作為支持指控的依據,導致張冠李戴,以偏概全。

(一)關于言詞證據的排除問題

在本案庭前會議上,辯護人提出了申請證人出庭作證、調取證據清單,對于涉及被告人呂×供述筆錄,雖沒有作為非法證據排除提出申請(鑒于會見溝通時被告人對偵查機關心有余悸),只提出了供述筆錄存在的需法庭關注的問題,同時也希望公訴方認真加以對待。

但在第一次庭審時(2016年6月22日),公訴方針對被告人呂×的所謂“翻供”,宣讀其在偵查階段的供述筆錄;對此,辯護人提出了七十一次提訊、只有十份供述筆錄(見附件1),特別指出看守所將呂×送醫院檢查、確診其身患重病,偵查人員仍然在其乘坐輪椅情況下進行了六十一次訊問(最長時間從早8時至晚20時),卻沒做任何筆錄,辯護人就此申請對被告人呂×的供述筆錄進行非法證據排除。后來經長時間休庭、偵查人員以種種理由不出庭接受質證且不出具任何書面說明,造成法庭審理的拖延,經征得被告人同意而撤銷該項申請。

在此辯護人需要指出,非法證據排除申請,雖屬于被告人(包括辯護人)的一項訴訟權利,但根據《最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》(以下簡稱“最高法適用刑訴法解釋”)第一百條的規定,法庭對非法證據排除也是一項義務[1]。因此,對于被告人呂×供述筆錄能否作為合法取得的證據使用,合議庭應予嚴肅認真考慮。

(二)關于非法證據排除的其他規則

《刑事訴訟法》所規定的非法證據排除包括言詞證據、物證和書證等兩大類,并且對每類證據排除的不同條件做了具體的規定。但并不能簡單理解為,只要不是法律規定例舉的情形就不作為非法證據排除。事實上,在司法實踐當中,非法收集證據的情形多種多樣;因此,從非法證據排除理論的角度,還有其它應當適用作為非法證據排除的情形。主要有如下幾種:

1、證據存疑排除規則

就被告人呂×第一次供述筆錄舉例,《拘留證》(偵一卷P7)顯示,呂×于2015年3月27日15:30被拘留(呂×簽字),17時被LYG市看守所收押(由看守所警員劉××簽字接收入所),同日16:30-17:50的訊問筆錄(偵二卷P79)記載訊問地點為LYG市公安局經偵大隊。該筆錄時間段內,17時之前或許在經偵大隊,但17時之后一定在看守所內,呂×不可能同時在兩個不同的地點。這是顯而易見的矛盾,應當由偵查人員做出“合理的”解釋和說明,而現在公訴機關未舉證證明。這就是存疑證據應予排除的。

2、證據證明力排除規則

“最高法適用刑訴法解釋”第七十八條規定,“……經人民法院通知,證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證,法庭對其證言的真實性無法確認的,該證人證言不得作為定案的根據”。辯護人向法庭提出了十余人出庭作證的申請,這些人包括,一類是偵查機關制作過詢問筆錄,但證言與其它卷宗材料不一致,不能相互印證的;尤其姜×、鄒××、程×等辦理貸款過程參與度高,對認定案件事實認定非常重要的證人(在辯護人申請證人出庭作證之前,偵查機關居然沒有對姜×進行取證);另一類是偵查機關沒有取證,但對于認定案件事實性質至關重要的,主要涉及提供過橋資金的公司或個人,說明姜×明知XG公司、OB公司經營情況和還款能力,卻組織過橋資金并制作銀行內部虛假的批準文件。但姜×卻證明過橋資金只是為被告人呂×介紹的,是呂×自己聯系的;事實上,這些提供過橋資金的公司或個人,沒有一個呂×認識的,也沒有一個是呂×聯系的。但對此項申請,合議庭認為與本案無關聯性而不予批準。辯護人認為,查明該項事實直接關系到本案性質的認定(其后詳述)。

3、程序違法排除規則

“最高法適用刑訴法解釋”第七十三條規定,“在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證,未附筆錄或者清單,不能證明物證、書證來源的,不得作為定案的根據?!北景复罅康碾娮訑祿?、書證調取存在的不符合法律規定的應予排除(存在的具體問題其后詳述)。

4、附條件的瑕疵證據排除規則

4.1“最高法適用刑訴法解釋”第七十三條規定,“……對物證、書證的來源、收集程序有疑問,不能作出合理解釋的,該物證、書證不得作為定案的根據?!币罁绦蜻`法排除規則和附條件的瑕疵證據排除規則,本案全部電子數據、書證均不能作為定案的證據(存在的具體問題其后詳述)。

4.2“最高法適用刑訴法解釋”第八十二條規定:“訊問筆錄有下列瑕疵,經補正或者作出合理解釋的,可以采用;不能補正或者作出合理解釋的,不得作為定案的根據:(二)訊問人沒有簽名的?!北景溉坑崋柟P錄、詢問筆錄均沒有偵查人員的簽名,同時也沒有補正或合理解釋,也不能作為定案證據。公訴人反駁質證意見,認為在格式筆錄首部填寫姓名就是簽名,辯護人認為這種理解是錯誤的。根據公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》(以下簡稱“公安部程序規定”)第二百零一條第二款規定,“訊問筆錄上所列項目,應當按照規定填寫齊全。偵查人員、翻譯人員應當在訊問筆錄上簽名。”據此規定,“填寫”和“簽名”顯然不是一回事。對筆錄簽名不僅是一個在筆錄當中的位置問題,更重要的是對筆錄內容取得的真實性、合法性的一種確認方式。如果按照公訴人的理解,讓犯罪嫌疑人、證人在筆錄首部簽名,那豈不是以下的內容可以隨意由偵查人員書寫了?

綜上,辯護人從涉及非法證據排除的幾個不同的方面,說明了本案應當適用非法證據排除規則的幾個主要問題。對此,需要強調的是,在司法實踐當中,有些問題可能司空見慣,但不是存在就是合理的,更不是存在就是合法的。只有嚴格依照法律規定的程序進行偵查、收集調取證據,才能符合最基本的程序公正的要求。

二、關于本案電子數據所存在的問題

由于本案起訴指控依賴于大量的電子數據、書證,所以,非常有必要專門就涉及該方面的問題分別說明具體的辯護理由。

《刑事訴訟法》第四十八條規定了八類證據,電子數據屬于其中第(八)項。對于電子數據作為證據,《刑事訴訟法》、“最高法適用刑訴法解釋”以及在本案審理期間剛剛頒布施行的“最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》(2016年9月20日,以下簡稱“兩高一部電子數據規定”)都對電子數據的提取、固定、審查判斷的形式要件和實質要件等諸多方面做了具體的規定。綜合本案電子數據收集、調取存在的問題,可以說均不符合法律規定。具體理由如下:

(一)電子數據的范圍

“兩高一部電子數據規定”第一條對電子數據規定了定義和范圍,即“電子數據是案件發生過程中形成的,以數字化形式存儲、處理、傳輸的,能夠證明案件事實的數據。電子數據包括但不限于下列信息、電子文件:……(二)手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網絡應用服務的通信信息;(四)文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等電子文件。

根據以上規定,本案當中所有的銀行貸款文檔資料、電子郵件、第三方提供的查詢電子文檔打印件等均屬于電子數據,其調取、固定等必須符合作為證據使用的要求。

(二)本案電子數據不符合法律規定的情形

1、收集不符合客觀、全面的規定

1.1“兩高一部電子數據規定”第二條規定了收集、提取及審查判斷的原則,即“偵查機關應當遵守法定程序,遵循有關技術標準,全面、客觀、及時地收集、提取電子數據;人民檢察院、人民法院應當圍繞真實性、合法性、關聯性審查判斷電子數據?!北景競刹闄C關收集與指控事實相關的兩筆貸款電子數據,銀行作為發案單位理應積極配合;銀行貸款檔案應為系統性存儲文件,偵查機關要做到全面、客觀收集并不難。然而公訴方舉示的該類電子數據的打印件,卻存在大量的頁碼不連貫、順序顛倒、序號顛倒、附件不全、手工改寫添加、文件重復、文件類別混亂等等不一而足(見附件統計表2[1-5])。這些現象說明,要么是銀行文檔保存不全、不規范,要么就是人為進行挑揀,甚至都無法證明完整的一項貸款過程。而公訴人在法庭上多次強調事實清楚、證據確實充分,又說不出哪些材料是證明哪些事實的,所以在法庭舉證時,干脆將所有電子數據卷宗一起端出來給被告人查閱、質證。

1.2辯護人申請調取銀行客戶經理劉×、程×與被告單位工作人員岳××、鄒××的往來電子郵件,得到法院許可,調取的目的之一,就是要查清銀行工作人員為起訴指控的兩項貸款提供了哪些文件,指導制作了哪些虛假的或不符合規范的文件。但偵查機關既不到雙方郵箱服務商的服務器調取,也不在LYG當地LY支行調取,而是舍近求遠跑到北京向岳××、鄒××調??;搞不懂這是電子數據的收集、提取還是搜查(不是該二人主動向偵查機關提供的)。公訴方在法庭上補充舉示的,是偵查機關從該二人自用的電腦、已經清理過的郵箱當中提取的很少一部分打印件。該二人證言顯示,銀行辦理貸款的客戶經理劉×、程×直接或間接通過鄒××向被告單位財務人員岳××發送了大量貸款所需的空白文件(或可直接打印蓋章的文件)。偵查機關如果全面、客觀收集這些電子數據,即使不到郵箱服務商處調取,至少也應該從銀行、被告單位兩方面調取進行比對。

2、收集不符合法定程序的規定

2.1“兩高一部電子數據規定”第二部分“電子數據的收集與提取”第七條規定:“收集、提取電子數據,應當由二名以上偵查人員進行。取證方法應當符合相關技術標準?!边@應該說是收集和提取電子數據基本的程序要求。但本案所有銀行電子數據收集、提取,均沒有任何符合該項規定的。最突出的問題就是,沒有任何一份電子數據打印件有偵查人員簽名,也沒有顯示“二名以上偵查人員進行”的,更沒有說明偵查人員是按照什么“相關技術標準”提取的。

2.2“兩高一部電子數據規定”第九條規定:“具有下列情形之一,無法扣押原始存儲介質的,可以提取電子數據,但應當在筆錄中注明不能扣押原始存儲介質的原因、原始存儲介質的存放地點或者電子數據的來源等情況,并計算電子數據的完整性校驗值:(一)原始存儲介質不便封存的;(二)提取計算機內存數據、網絡傳輸數據等不是存儲在存儲介質上的電子數據的;”本案所有的銀行貸款電子數據檔案,沒有說明這些存檔文件的原始存儲介質在何處,這些電子數據是從哪個存儲介質提取的。

3、調取不符合法定手續的規定

“兩高一部電子數據規定”第十三條規定:“調取電子數據,應當制作調取證據通知書,注明需要調取電子數據的相關信息,通知電子數據持有人、網絡服務提供者或者有關部門執行?!痹诒景妇碜诓牧现形匆娨粡垺墩{取證據通知書》,同時,也未依據該規定第十四條“收集、提取電子數據,應當制作筆錄,記錄案由、對象、內容、收集、提取電子數據的時間、地點、方法、過程,并附電子數據清單,注明類別、文件格式、完整性校驗值等,由偵查人員、電子數據持有人(提供人)簽名或者蓋章;電子數據持有人(提供人)無法簽名或者拒絕簽名的,應當在筆錄中注明,由見證人簽名或者蓋章。有條件的,應當對相關活動進行錄像?!钡景府斨兴须娮訑祿恼{取過程,既未有見證人的任何記載,也沒有調取過程的任何記錄;除了在銀行電子數據打印件上有“江蘇銀行LYG分行風險合規部”印章之外,沒有提取時間、地點、方法等任何記錄,也沒有偵查人員、提供人簽字。

(三)對本案電子數據審查判斷

1、“兩高一部電子數據規定”第四部分規定了對“電子數據的審查與判斷”,在第二十二條的審查要求中,“對電子數據是否真實,應當著重審查以下內容:(一)是否移送原始存儲介質;在原始存儲介質無法封存、不便移動時,有無說明原因,并注明收集、提取過程及原始存儲介質的存放地點或者電子數據的來源等情況;(二)電子數據是否具有數字簽名、數字證書等特殊標識;(三)電子數據的收集、提取過程是否可以重現;(四)電子數據如有增加、刪除、修改等情形的,是否附有說明;(五)電子數據的完整性是否可以保證?!币罁擁椧幎?,本案偵查機關提取的所有電子數據顯然都不符合。

2、該規定第二十三條對完整性審查規定為,“對電子數據是否完整,應當根據保護電子數據完整性的相應方法進行驗證:(一)審查原始存儲介質的扣押、封存狀態;(二)審查電子數據的收集、提取過程,查看錄像;(三)比對電子數據完整性校驗值;(四)與備份的電子數據進行比較;(五)審查凍結后的訪問操作日志;(六)其他方法?!北景競刹闄C關所做的電子數據調取根本不符合完整性審查的最基本要求。

3、該規定第二十四條對合法性審查的要求是,“對收集、提取電子數據是否合法,應當著重審查以下內容:(一)收集、提取電子數據是否由二名以上偵查人員進行,取證方法是否符合相關技術標準;(二)收集、提取電子數據,是否附有筆錄、清單,并經偵查人員、電子數據持有人(提供人)、見證人簽名或者蓋章;沒有持有人(提供人)簽名或者蓋章的,是否注明原因;對電子數據的類別、文件格式等是否注明清楚;(三)是否依照有關規定由符合條件的人員擔任見證人,是否對相關活動進行錄像;(四)電子數據檢查是否將電子數據存儲介質通過寫保護設備接入到檢查設備;有條件的,是否制作電子數據備份,并對備份進行檢查;無法制作備份且無法使用寫保護設備的,是否附有錄像。”本案偵查機關收集、提取電子數據完全不符合該項合法性的要求。

綜上,辯護人依法指出本案電子數據方面存在的上述極其嚴重的不符合法律規定的情形,法庭應該嚴格依據“兩高一部電子數據規定”第二十八條規定進行審查,即“電子數據具有下列情形之一的,不得作為定案的根據:(一)電子數據系篡改、偽造或者無法確定真偽的;(二)電子數據有增加、刪除、修改等情形,影響電子數據真實性的;(三)其他無法保證電子數據真實性的情形?!睋?,對于本案當中所存在的不符合法律規定、影響法庭客觀、公正查明案件事實的所有電子數據均應予以排除,不能作為定案的依據。

三、關于本案書證存在的問題

《刑事訴訟法》第五十四條規定,“收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的,對該證據應當予以排除?!薄霸趥刹?、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的,應當依法予以排除,不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據?!北景附^大部分書證都是復印件,主要分為三部分:第一部分發案單位LYG分行銀行提供的,第二部分被告單位財務岳××提供的,第三部分從其它第三方調取的。辯護人必須指出,本案所有書證均不符合法律基本規定的要求。

(一)不符合客觀全面收集的要求

“最高法適用刑訴法解釋“”第六十九條,對物證、書證應當著重審查的內容第(五)項規定,“與案件事實有關聯的物證、書證是否全面收集?!比?,就是既要收集對被告人不利的,也要收集對被告人有利的,而不能人為進行篩選。然而,本案偵查機關對于大量的過橋資金相關事實根本不進行調查取證,從銀行調取也只有CD公司提供過橋資金的進賬單,沒有其它公司或個人的進賬單。其它卷宗材料顯示,這些過橋資金要么通過XG公司、OB公司歸還,要么通過其它渠道歸還。對于銀行賬戶的查詢,也只是與被告人呂×相關聯的XG公司、OB公司、DZ公司等,而對于提供過橋資金公司即個人賬戶未見查詢,對于提供過橋資金獲利的情況不進行調查,若屬于騙取貸款贓款的話,未見查封、扣押、凍結等任何措施。

(二)不符合法定形式要件

“最高法適用刑訴法解釋”第六十九條,對物證、書證應當著重審查內容第(一)項規定,“物證、書證是否為原物、原件,是否經過辨認、鑒定;物證的照片、錄像、復制品或者書證的副本、復制件是否與原物、原件相符,是否由二人以上制作,有無制作人關于制作過程以及原物、原件存放于何處的文字說明和簽名;”本案當中所有書證的收集均不符合這些最基本的要求。要么只有蓋章無人簽字,要么蓋章與落款單位名稱不一致;而且所有書證均不符合“是否由二人以上制作,有無制作人關于制作過程以及原物、原件存放于何處的文字說明和簽名”的基本要求。

(三)不能作為定案的依據

根據“最高法適用刑訴法解釋”第九十五條二款,認定刑事訴訟法第五十四條規定的“可能嚴重影響司法公正”,應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴重程度等情況。辯護人認為,本案書證所存在的問題的確“可能嚴重司法公正”。本案作為以大量電子數據、書證支持指控的案件,較之言詞證據而言,電子數據、書證取得的客觀、合法性應當是最基本的要求。在此需要特別指出的是,所有的貸款資料,LY支行均沒有給XG公司、OB公司原件或者復印件,這些文件是否被刪除、修改不得而知,偵查機關也沒有核對原件與復印件的任何記載;甚至呂×都有在空白文件上簽字、蓋章的情形;加之再以銀行組織的過橋資金還貸、銀行受托支付自行變更等,對這些貸款相關原件真實性的審查則愈發重要。而公訴方向法庭提供的不能證明其收集的客觀、合法性,顯然不能作為認定案件事實的依據(見附件3)。

四、本案存在的其它程序問題

本案程序問題可謂俯拾即是,從受案到立案,從偵查到補充偵查,難以找到沒有程序違法、程序瑕疵或符合法律要求的。

(一)關于立案偵查

1、“公(經)受案字[2015]99號《受案登記表》”顯示的接報時間為2015年3月26日晚17:41分,記載2015年3月11日就接獲報案,但整個卷宗材料中未見案件受理登記,也沒有報案材料;接報民警為霍×、尹×,報案人為歐×,沒有該報案人身份記載,沒有接案筆錄。接報地點為LYG××區××南路90號(經查為交警隊所在地)。

2、《受案登記表》的受案人為LYG經濟犯罪偵查支隊一大隊,受案民警金×、魏×(就是后來本案的偵查人員),受案意見一欄為“尚不能確定此案件是否立案和管轄,建議初查”,受案審批也是“初查”。然而,就在當日又有“公(經)立字[2015]82號”LYG市公安局《立案決定書》。也就是說,滿打滿算只有六個多小時,偵查機關居然就完成了從初查到立案的過程。

3、既然3月26日才決定初查,卷一P64材料卻顯示,2015年3月3日16:28:26偵查機關就已經對XG公司、OB公司調取工商檔案,還取得了稅務機關作廢發票的說明文件。也就是說,在報案人報案之前(3月11日),偵查機關未辦理初查法律手續就已經開始偵查了。

4、根據前述《受案登記表》記載,2015年3月26日偵查人員晚上建議初查,馬上又辦理了《立案決定書》,但卷宗中未見立案、拘留等呈批手續;更詭異的是,當天晚上僅隔了不到四個小時、開著銀行提供的車輛疾馳七百余公里、在沒有任何法律手續的情況下、在北京首都機場由兩受案人金×、魏×就抓獲了被告人呂×。抓獲之后不是連夜趕回LYG,也沒有在北京當地借押,而是住在機場附近的賓館。次日才從北京駕車返回LYG,直至下午15:30才對被告人呂×辦理拘留手續(卷一P5《抓獲經過》、P6《發破案經過》)。這不是突發的現案,LYG公安人員就敢沒任何手續在首都機場抓人?!

以上情況,要么說明《受案登記表》所記載的情況是不真實的,要么是立案未履行合法的手續,要么抓人的時候沒有拘留手續(甚至沒有拘傳、傳喚手續)。偵查機關為什么會這樣做?因為偵查機關的辦案點就設在發案單位辦公樓內,使用的是發案單位交通工具,偵查機關實際上就是利用公權力為發案單位追債,就是在辦私案。在他們看來,法律手續不過只是形式而已。

(二)關于調查取證

1、偵查機關從2015年3月26日立案,到3月27日對被告人呂×拘留,至4月24日改為指定居所監視居住,再到8月6日提請批準逮捕,從卷宗材料當中看不出這個過程偵查機關必要的偵查活動。從提請批準逮捕(共三卷,525頁)與移送審查起訴材料相對照(前三卷,549頁),除了對BL公司人員調查之外(7月30日),其它包括9月6日對岳××、劉××等相關證人調查、查封與案件無關的房產(9月9日)等都是在批捕之后進行的。我們不知道525頁三卷的報捕材料都有什么,但比對之后,從頁碼到材料順序等,都看得出來進行了人為的調整。哪些材料被抽掉了,哪些材料報捕之前根本沒有,檢察機關批準逮捕依據的材料都有哪些?

2、偵查機關的調查取證從初查開始,到立案之后的偵查及批準逮捕之后的繼續偵查,都應該通過卷宗材料記載和反映。雖然報捕與起訴的證據要求有所不同,但隨著偵查工作的持續進行,應當獲取更多的證據而不是相反。本案偵查所反映的情況卻是除了大量的提訊之外,并沒有更多收集的證據。對被告人呂×提訊了七十一次,有訊問筆錄十份;監視居住期間既沒有提訊記錄也沒有訊問筆錄。偵查機關為什么這么做呢?答案就是:根本沒有進行其它偵查工作,“提訊”的目的只有一個,就是給被告人呂×提供通訊條件便利,聯系外界幫忙還款。卷宗材料顯示,從4月10日至7月10日一共歸還了620萬元(其中500萬元是被告人女兒抵押自己在北京的房子)。如果是騙取貸款的刑事案件,偵查機關只能按照貸款資金的流向,采取查詢、凍結等法律允許的措施去追贓?,F在620萬元直接歸還到貸款賬戶,而沒有按照贓款移送的程序辦理。這也就解釋了為什么受案、立案、強制措施以及其后不合法地調取證據等等發生的原因,這些都說明了偵查機關從一開始就是利用羈押被告人為銀行追債,先拘留再監視居住,最后在追債無望的情況下才匆匆報捕。所以這就印證了,為什么從案件初查、立案及批捕之后繼續偵查,到審查起訴兩次退回補充偵查,再到審判階段的兩次補充偵查,偵查機關始終就拿不出像樣兒證據的原因,說明他們不是在依法調查取證,只是抓了人沒追回錢就不能放,繼續拿材料湊數而已。

(三)未依法告知被告人

《刑事訴訟法》第一百四十六條規定:“偵查機關應當將用作證據的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請,可以補充鑒定或者重新鑒定?!眰刹闄C關于2016年3月14日對劉××簽字筆跡做出鑒定,但沒有依法將鑒定意見告知被告人呂×,當然也就不存在告知申請補充鑒定或重新鑒定的訴訟權利。事實上,直到9月法院審理階段,公訴機關以補充偵查為由,才將該項鑒定意見提交。如果說偵查機關是違法的,公訴機關是又一次違法。這實質上就是在剝奪被告人的訴訟權利。

綜上所述,辯護人從電子數據、書證以及程序方面所存在的極其嚴重的問題,說明本案偵查活動從何開始、如何開始的,都頗為混亂,其后偵查活動所發生的一系列問題,就不難得出結論,本案偵查機關并不是依法進行偵查,只是在為銀行相關人員開脫責任,在利用公權力為銀行服務。

第二部分本案存在可能產生“冤假錯”案的實體問題

本案是一個非常典型的從寬泛的欺騙概念來解釋特定行為發生原因的錯誤指控,即認為有被告人實施的虛假行為,該虛假行為就是騙取貸款的結果。除了前一部分所述的程序問題之外,我們有必要單獨就本案實體問題展開辯論。為了說明問題的便利,我們可以從保理業務的概念入手來進行。

一、關于保理業務

國內保理業務,也叫應收賬款融資,就是公司將應收款項通過銀行審核后,轉讓給銀行提前獲得資金的業務。根據不同的類型可分為買斷型保理業務和回購型保理業務,本案屬于回購型保理業務。保理業務銀行的審核重點是債務人的還款能力。為了更好解決本案的實體問題,我們有必要說明買斷型保理業務與回購型保理業務的一些簡單的區別.

(一)買斷型保理業務對相關應收賬款承擔全部或部分買方商業信用風險,是指買方不能履行付款責任時,銀行也必須按其確認的保理額度向賣方支付全額保理款項?;刭徯捅@聿怀袚I方商業信用風險,約定在應收賬款債權不能如期足額回收時,由賣方負責等額回購或置換,銀行保留對賣方的追索權。兩種保理業務均適用于有流動資金需求、基于真實貿易背景而產生應收賬款的債權人。只是作為買方承擔風險的方式有所不同。

(二)申請辦理回購型保理業務應具備的主要條件為:1、買賣雙方均為獨立法人,經營規范,財務制度健全,現金流充足,賣方有較強的回購和償債能力;2、企業運行良好,產品銷售渠道暢通且銷售量穩定增長;3、履約能力及履約記錄良好,沒有不良融資記錄;4、必要情況下可要求賣方提供其他擔保等。

本案涉及的回購型保理業務,顯然也是LY支行對XG公司、OB公司綜合情況判斷之后同意采取的融資方式。那么就有必要從銀行及銀行相關人員辦理保理業務過程中的行為來分析本案的性質。

二、關于虛構事實

騙取行為是欺詐類犯罪所共有的特征。刑法一般理論而言,“騙取”與“詐騙”的客觀特征具有共同的邏輯結構,即行為人采取虛構事實、隱瞞真相的方法,使被害人陷于錯誤的認識,并基于錯誤認識對權益作出處分。因此先要看有無欺騙的對象,再看有無受騙的事實。也就是說,即使存在欺騙行為,但沒有使對象陷入錯誤認識,就不存在欺騙;反之,對象雖有錯誤認識,但沒有基于錯誤認識而做出處分,也不能成立欺騙。

具體到本案,如若成立騙取貸款,其基本邏輯結構應為,被告單位、被告人呂×實施了欺騙行為,使LY支行和/或相關工作人員陷于錯誤認識,因錯誤認識向被告單位發放貸款,使LY支行造成重大損失。

那么,這樣的邏輯結構是否成立。當然不能。我們可以借用一個控制系統概念來解釋,就是沒有形成閉環。這種閉環在本案的語境下應該理解為,只是由于被告單位、被告人呂×實施了欺騙行為,才使得銀行做出錯誤的處分決定。那么,我們先來看看起訴指控的虛假材料都包括哪些:一是財務報表,二是增值稅專用發票,三是應收賬款做質押。我們需要先說這三方面文件是不是虛假,再說是不是這些虛假使銀行陷于錯誤認識,最終看是不是由于這些虛假使銀行做出錯誤的處分決定。當然,在這個過程中必然涉及的問題,就是跟被告人呂×有什么關系。

(一)虛假的財務報表如何形成的

1、公訴方始終沒有明確財務報表的虛假到底指什么?是財務報表與實際經營情況不符,還是與稅務機關報表不符。對此,我們沒有看到公訴方提供第三方諸如司法會計鑒定等方面的證據,以說明財務報表虛假的情況。虛假的成分有多大,是足以影響銀行對企業真實情況的判斷,還是并不會產生實質性影響。這些公訴方都沒有相應的證據證明,只是一句話:財務報表虛假。

2、在公訴方的卷宗材料當中所看到的是零散的、不符合書證要求的復印件,當然還看到更多的是鄒××、岳××等人提供的、銀行工作人員指導被告單位的財務人員按要求“制作”報表的證言。之所以說是“制作”,是因為這種指導已經非常具體,銀行的客戶經理通過電子郵件或其它方式,直接與財務人員溝通或通過鄒××轉達,包括資產負債率不能高于多少、流動資金總量不能少于多少等等。如果借用岳××的話說,就是銀行需要報表“漂亮”。這個漂亮的意思當然不是“天生麗質”,而是經過“整容”的。

3、如果說這些財務報表是虛假的,也沒有證據證明是呂×要求做的,相反有證據證明是銀行幫助“制作”的。岳××多次證言,所能證實的并未受到被告人呂×的指使,而是開始通過鄒××轉告銀行方面的指示,后來就是銀行客戶經理直接對其進行指導。在現實當中這種類似的情況非常普遍的,但不能因為普遍,就不區分虛假的由來,不能就此做出銀行人員當然免責的法律評價,也就不能成為將這種行為的結果概由被告人承擔的理由。因此,公訴方指控財務報表虛假,是被告人的行為顯然于法無據。

(二)虛假增值稅發票是如何形成的

公訴方指控增值稅發票為虛假,但是否可以據此認定這是騙取貸款的手段呢?并不能。

1、這些發票作為貸款文件的組成部分,在簽訂借款合同之前就向銀行提供,顯然要求所謂真實貿易背景不過是銀行的一種說辭而已。作為回購型保理業務的特點之一,就是交易借助銀行融資來完成。XG公司、OB公司作為銀行對應的債務的賣方,如此大額的交易,如果自有資金可以完成,就無需采取保理融資了。

2、對被告單位的交易對手XD公司和BL公司,由LYG分行和LY支行共同做了核保,當然只不過是走一個核保的形式(LY支行原副行長丁××出庭作證可以證實),因為LY支行尤其是行長姜×非常清楚,貸款之后的資金流向何方。所以,只能說涉及的增值稅發票在銀行來說只是一個形式的要求,與程×證言所證明的對文件審核只是形式的道理是同樣的。

3、本案卷宗材料顯示,涉及增值稅發票只是發生在鄒××與銀行之間,與呂×無涉;雖然鄒××證言是受被告人呂×指使,但從發票開具過程、使用到作廢的整個環節,除了鄒××自證之外,沒有其它對呂×不利的證據支持。鄒××證言稱,在借款合同簽訂之后,他給被告人呂×打電話問銀行要增值稅發票怎么辦,顯然,是鄒××將開具發票與簽訂借款合同時間倒置了。從偵三卷的材料看,雖然“增值稅發票清單”列表文件沒有顯示時間,但2014年8月8日簽訂的《流動資金借款合同》附件已經列明,增值稅發票作為《流動資金借款合同》之前已經簽訂的《最高額質押合同》清單附件;也就是說,那些根本沒有呂×簽字的、只是加蓋公司印章和呂×手章的所有合同。這些無意中暴露出來,這些增值稅發票都是鄒××背著呂×配合LY支行運作貸款所為。這些貸款的多少跟呂×無關,并不是呂×使用貸款,而是銀行行長姜×在使用。從這個角度看,如果這些增值稅發票虛假,要承擔責任的也不應該是被告人呂×。

(三)虛假應收賬款質押是如何形成的

應收賬款質押作為保理業務重要特點之一,就是銀行需要把握應收賬款的真實性(當然回購型保理業務本身就是銀行規避風險的方式),對此,被告單位的交易對手XD公司和BL公司提供了銀行認可的材料。

1、LY支行對于在該行開戶、并有四、五千萬元存款的XD公司公司核保,XD公司公司總經理劉××向銀行核保人員(丁××在法庭作證說是“審核”)證明與XG公司的交易真實,只是銀行人員沒有實地查驗貨物,也沒有審核XD公司公司的財務賬目;事后劉××又當著銀行人員的面(2014年10月22日在北京裕龍大酒店)簽訂了應收賬款《征詢函》,認可與XG公司有六千余萬元的應付款。至于《應收賬款轉讓通知書(特定)》劉××簽字和公章的真假,屬于本案并未查清的事實。公訴方出具的對劉××簽字筆跡的鑒定意見,也只能說明與劉××簽字不一致,但這個結論也不能反過來證明被告人呂×作假;至少可能存在:一是劉××許可別人代其簽字,二是XG公司方面有人假冒劉××簽字,三是銀行方面有人仿冒其簽字,四是劉××本人故意改變簽字方式。因為,不符合邏輯的一點就是,劉××當著銀行人員的面都確認的,為什么背著銀行又不承認呢?所以,如果應收賬款質押是虛假的,沒有證據證明呂×指使作假。

2、對于應收賬款質押是否虛假,LY支行在向LYG分行報送的《最高額抵(質)押項下財產查詢承諾》、《質押物查詢承諾》以及《授信業務質押核保書》等相關文件上,均由客戶經理和行長姜×共同簽字確認。也就是說,LY支行已經向LYG分行承諾查詢是真實的,抵(質)押物是存在的。這難道是呂×騙銀行嗎?顯然不是,是LY支行在欺騙LYG分行。LY支行為什么這樣做?就是因為過橋資金是LY支行行長姜×組織的,新貸下不來,他無法償還過橋資金。所以,對于應收賬款對應的抵押物是否真實存在不重要,重要的在于,這些新貸必須如期返還給提供過橋資金的公司和個人,也包括姜×控制的CD公司。那么,如何才能確保這些新貸只能用于償還過橋資金,方法就是,銀行辦理的是受托支付,主動權掌握在銀行手中。正如姜×證言所述,“銀行放的是受托支付資金,先放到貸款人貸款賬戶上,這是銀行控制的,然后打到其貸款資料中交易對手賬戶上”。其實,在這個問題上,姜×只說了一半,所謂“打到貸款資料中交易對手的賬戶上”,也還是要還到過橋資金的賬戶上,因為銀行手里還掌握著《支付審核意見表(變更)》(見附件4)。

3、還要特別指出的一點,通過對第三卷貸款文件的統計,共有主要文件68份(不包括附件文件),其中呂×簽字只有5份,姜×簽字的17份,其它均是XG公司公章和呂×手章,或LY支行/XG公司蓋章、呂×/姜×手章,而沒有簽字人。這說明了至少兩方面的問題:一是這些文件無需呂×同意,LY支行跟鄒××就可以搞定了;但偵查機關對此沒有認真進行調查,現有材料直接反映的,就是王××在銀行辦理OB公司簽署文件的過程,就是在鄒××參與下,跟LY支行的客戶經理程×在銀行辦公室一起做的。這些并非呂×指使。二是簽署這些文件所需要的印章,沒有一個掌握在呂×手中,要么是鄒××掌握,要么是王××掌握。所以,從這些文件簽署過程來看都只是一種形式,都是銀行或者準確地說根據姜×的需要簽訂。舉一例說明,OB公司5152帳戶1000萬貸款的流向:OB公司5152賬戶19:40分→XG公司1087賬戶—19:42分→CD公司—19:45分→OB公司2127賬戶;19:40分至19:45分,五分鐘內的三入三出;此時不是銀行對外營業時間,這些轉帳只有銀行內部操作才能完成(偵七卷)。

4、應收賬款質押是不是虛假的其實不重要,因為貸款的真實用途就是償還過橋資金。在簽訂的《有追索權國內保理合同》第一條第16款明確規定了“應收賬款回購”,這個條款無疑是銀行方面的保底條款,是風險控制條款;規定了“應收賬款回購:也稱應收賬款反轉讓,是指出現本合同約定的情形時,甲方有義務按照約定的回購價款無條件向乙方回購其已經轉讓給乙方(應為甲方)的應收賬款,在甲方對乙方的回購義務履行完畢后,乙方將已受讓的應收賬款轉回給甲方”。就是說,XG公司雖然將應收賬款轉讓給LY支行,但如果LY支行不能順利實現時,XG公司還要回購該項應收賬款;再進一步說,就是LY支行代XG公司向XD公司支付了貨款,當XD公司違約時XG公司還要承擔回購義務。這一條款的鎖定,當然可以讓姜×有恃無恐了,通俗地說,反正任何條件下風險都不是銀行承擔的。即使一分錢沒有給到XG公司,還款的責任也還是在XG公司。

事實上,本案當中的虛假材料遠不止公訴方指控這三項(財務報表、增值稅發票和應收賬款);若沒有2014年7月10日LY支行報送、7月14日LYG分行批準的《再次用信審查審批表》,及其后從啟用授信到辦理貸款的一系列虛假文件,加之銀行系統內部對貸款資金的操控,僅憑那三份文件是不可能完成貸款的。所以從實質上講,XG公司所虛構的事實,是銀行為完成貸款最無關緊要的,若沒有銀行內部為返還過橋資金的操作,根本無法形成閉環。

三、關于受騙對象

有欺騙必須有受騙這一基本的邏輯結構已如前述,在此,我們就需要來解決本案當中何人受騙、受了誰的騙的問題。

(一)LY支行是否受騙

LY支行支出了七千余萬元貸款沒有收回,這是事實。但這是因為受被告人呂×的欺騙嗎?當然不是。我們之所以一再提到過橋資金,就是因為本案卷宗材料顯示,指控的七千余萬元當中的五千余萬元直接或間接償還了姜×組織的過橋資金。公訴人認為,姜×是個人行為,不代表銀行。辯護人認為,如果姜×為XG公司從其它銀行或金融機構借貸而解決過橋資金,當然是個人行為;但本案作為行長的姜×,解決的過橋資金是償還被告單位在該銀行的前項貸款,新貸也是由銀行內部操作直接或間接還給提供過橋資金的公司(或個人)了。這怎么能說是姜×的個人行為呢?行長作LY支行代表人(或負責人),在貸款業務中具有管理和決策權,其意志顯然代表和反映的是LY支行的意志,而不是其個人意志。從這個意義上說,銀行是否受騙,當然要看姜×是否受騙,受了誰的騙。雖然按照其證詞,受了呂×和劉××的騙,是受了呂×和李××的騙,事實上是不是這樣呢?當然不是.

1、OB公司貸款3500萬元是還舊貸新,從行長姜×簽署同意給LYG分行報送的《授信啟用/發放申請表》來看,OB公司運營正常,雖然分行風控人員做了明確的風險提示,但姜×依然組織了償還前項貸款的全部過橋資金。在向LYG分行報送了各項虛假的審批手續之后,這些貸款如期都歸還了過橋資金的提供者。

2、雖然被告單位與LY支行辦理了一系列貸款手續所要簽署的文件,但這些文件背后意味著什么姜×也是心知肚明的。這些新貸款的唯一流向只有一個,就是償還過橋資金,絕不可能用于貸款申請文件的項目。所以,那些財務報表、增值稅發票、應收賬款轉讓等,不過都是名義而已。

3、有一個非常值得注意的問題,呂×簽字的都是圍繞授信有關的文件,而貸款文件的簽署則只是使用呂×的手章。這說明了什么?說明真正涉及貸款和放款的文件,既不需要呂×簽署,也不需要給被告單位,甚至呂×都不知情。只要銀行以該兩公司名義拿下貸款就是了。

從以上分析可以看出,如果說LY支行受騙,顯然是不符合事實的。

(二)LY支行工作人員是否受騙

在本案指控的兩項貸款當中,銀行的客戶經理等是具體工作人員,在辦理被告單位的貸款過程中,這些工作人員有誰受騙嗎?當然沒有。

1、客戶經理劉×、程×都指導被告單位制作銀行所需要的文件;程×只因沒有看到李××簽字(OB公司交易對手BL公司副總經理),就自行決定由王××到LY支行來當面蓋章、簽字;在《授信業務質押核保書》在“核查結論”一欄自行寫下“現場核保,面簽面蓋”;而且連同《最高額質押合同》、《應收賬款受讓通知書》等都在同一時間完成。這是受騙嗎?

2、《授信啟用/發放申請表》顯示(偵三卷P158),申請“授信批準敞口額度4500萬元”,這個表是辦理單筆貸款時填寫使用,LY支行為“業務發起機構”,注明“本表填寫日期為授信條件落實(合同簽訂)后,放款前任一天(含當日)”,業務經辦、業務主管、機構負責人程×、丁××(副行長)、姜×(行長)依次簽字了。但“本次授信敞口額度”卻為空白,意思就是說,該項貸款金額多少沒填寫。這又是誰在騙誰呢?如果被告人呂×在欺騙,至少也應該知道騙多少吧?如果說銀行受騙,也應該知道被騙多少吧?

綜上,公訴方依靠這些漏洞百出的卷宗材料提出指控,依靠這些材料說銀行受被告單位、被告人呂×欺騙了,居然說事實清楚、證據充分?!

四、因果關系

本案公訴方指控被告單位提供虛假材料是“因”,銀行被騙是“果”。我們知道,刑法因果關系,是為了確定危害社會的結果是由誰的行為造成的,為結果責任的認定提供客觀基礎?!靶谭ㄒ蚬P系并不關注行為人的行為與結果之間的聯系是否符合規律,是否具有普遍性,而注重的是在具體案件中,當某一特定的危害結果發生時,到底有哪些人的行為或事件對結果的發生起了作用,起了多大的作用,行為人應該承擔什么樣的責任等等。因此,刑法因果關系研究實際上是一門經驗科學,在研究方法上更多依賴的是社會經驗法則,而不是抽象的理性思辨?!保ā缎谭ㄒ蚬P系的判斷規則》魏海,中國政法大學刑事司法學院)通過以上從程序和實體幾方面的問題多方面、多角度的分析,實際上,我們已經對本案的因果關系有些比較明確的認識,至少可以得出,如果本案構成騙取貸款罪,欺騙行為與被騙結果的因果關系與起訴指控是完全不同的。

(一)何“因”成“果”

本案在解決了誰虛構事實、誰欺騙了誰的基本問題之后,同時也就一定程度上解決了因果關系的問題,即公訴方所指控的虛假財務報表、增值稅發票、應收賬款質押等等并不是本案的“因”。對于專業從事銀行業務的姜×來說,被告單位的經營狀況是否符合貸款的條件,其判斷絕不會產生如此巨大的偏差;也就是說這個“因”形成不了這個“果”。那么,什么才是本案的“果”發生的“因”,通過審理不難得出結論,真正的“因”不過是姜×不能讓XG公司、OB公司前項貸款產生逾期,為完成貸款的同時再完成存款業務,而利用被告單位的虛假文件,與客戶經理劉×、程×等人配合制作了一系列虛假的或利用銀行內部管理權限完成的貸款業務。從這個意義上講,是借被告單位名義完成該項貸款業務的“因”;所以XG公司、OB公司在這個“因”與所謂騙取貸款之間“果”之間并沒有必然聯系。換言之,從這個“果”尋其“因”的話,不能得出被告單位、被告人呂×騙取貸款的結論。

(二)一“因”一“果”

在本案涉及的回購型保理業務中,借款人與銀行之間是一種平等民事主體的交易行為,當事人雙方基于真實的意思表示作出的處分,并不是必須刑法做出評價和干預的。即使造成了損害結果,也并不必然得出騙取貸款的結論,其完全可以依據《有追索權國內保理合同》的約定,要求被告單位回購其債權。在民法領域也有合同欺詐,銀行沒有也不應該有高于對方當事人的優勢地位,盡管刑法規定了騙取貸款罪,但銀行與其工作人員都未受騙的情況下,刑法的因果關系顯然不成立。說到底,本案所涉事實至少說明了一點,LY支行同意授信貸款并最終放貸,不是僅憑相信一個財務報表、一份購銷合同的,LY支行在所有審貸環節所表現的高速決策(都是一天內完成所有放款必須的手續),甚至連實地核保環節也是自欺欺人,怎么還不了貸款就成了被告人呂×一個人行為的結果了呢?

在司法實踐中涉及騙取貸款案件,大多可能表現為銀行工作人員未按操作規程辦事,未能盡職盡責等等,對此一般按照失職處理。但一般情況并不代表普遍,更不能作為處理此類案件的標準化模式。上述問題,我們從社會經驗角度來分析,如果說銀行還是失職的話,那不知道什么才叫故意了。什么才是刑法的因果關系。

五、行為性質

公訴方起訴指控被告人呂×作為XG公司的法定代表人和OB公司的實際控制人,對本案騙取貸款承擔責任。就案卷材料顯示的情況看,對這種對行為性質的認識過于表面化了。

(一)貸款是主體究竟是誰

我們之所以提出這個問題,是因這個問題并未從跟不上查清。如果僅從銀行貸款檔案顯示的文件看,貸款主體就是XG公司、OB公司,但實際上確切地說,應該是以該兩公司名義所做的貸款。我們可以從以下幾個方面認識這個問題。

1、民營企業貸款難是長期沒有解決的問題之一,但在本案當中我們看到的卻是截然相反的情形,所有貸款手續的辦理幾乎都是一天完成,客戶經理不到現場,就寫上“實地查驗、面簽面蓋”;沒有核實質押物,就向上級銀行出具查詢承諾、《授信業務質押核保書》(三卷55頁)、《授信啟用/發放申請表》(三卷56頁);在全國鋼鐵、焦炭等物資市場全面低迷情況下,卻向上級銀行提出企業經營狀況良好的《江蘇銀行再次用信審查審批表》(2015年7月10日,但在此之前卻在組織過橋資金償還前項貸款,制造提前還款的假象)。LY支行這樣做是為了XG公司、OB公司的經營急需嗎?當然不是,是在利用其名義解決收貸、存款再放款等一系列自己的經營業績;當然,在此過程中,就需要該公司配合提供貸款材料。這是呂×故意要騙取貸款嗎?顯然不是。所謂故意犯罪,就是推動行為人實施犯罪的內心起因;呂×的內心起因是什么,是為了幫助銀行完成他們的業績致自己于巨大風險之中嗎?

2、本案另一個不同尋常,就是在整個貸款辦理過程中,被告人呂×居然根本不用積極斡旋銀行,無需給銀行領導任何好處,銀行上下就積極運作,大多時候只需公司印章和法定代表人私章,一切文件就一時之間全部搞定(附件5)。在本案當中這當然不是效率問題,而是對象問題,也就是說,這不是被告單位在辦理貸款。所以完全不必呂×大費周章,有印章,有鄒××等人的具體配合就夠了。所以,姜×證言稱呂×個人簽署了《最高額保證合同》等一系列擔保文件(實際上并沒讓呂×簽署),卷宗材料真實反映了這個過程。

(二)貸款的用途究竟是什么

1、從貸款流向來看(偵六卷P1),反映了過橋資金為XG公司還貸與再貸償還過橋資金的整個過程。這些都是姜×一手操作的,所以姜×證言說沒想到呂×跟劉××一起騙他,與其這樣說,倒不如說是姜×自己在騙自己。作為保理業務考察的重點有二:一是貸款主體的經營狀況,二是交易背景的真實。偵查機關對起訴指控兩項的前項貸款情況進行調查(偵五卷),雖然與指控事實無關聯,但從另一角度恰恰說明,從前項貸款已經反映出XG公司、OB公司正常還款已經出現問題,銀行卻再次啟用授信額度4500萬,對應的《購銷合同》與《銷售合同》約定也不是分期支付,卻將其拆分為幾筆支付,很顯然,銀行就不是在執行保理合同,就不是按貸款用途在使用。否則就無法解釋,為什么LYG分行和LY支行共同到被告單位交易對手兩公司考察,卻連實物帳、財務帳都不查閱。作為LY支行行長的姜×知道貸款的真實用途就是償還過橋資金,所以,貸款主體經營狀況、貿易背景是否真實,根本不是考慮的內容,只是需要的一個名義而已。

2、與此事實相關的,公訴方雖沒有指控私刻XD公司、BL公司印章及假冒簽字,但在卷宗材料當中卻有劉××、李××的相關證言。那么,這些印章究竟誰做的,劉××、李××的簽字究竟誰簽的,這些文件又是誰送到LY支行的。這些關鍵性細節都沒有相關的材料。對于呂×而言,能不能續貸并不是積極追求的,對于公司的經營狀況,續貸不僅要產生新的債務和利息(已經累計向銀行支付了2087萬利息);不續貸,至多就是民事責任,為續貸而作假則是刑事責任。沒有證據證明被告人呂×指使他人作假,這也就是呂×堅持說不知道騙取貸款的事情,很多貸款文件都是案發之后通過警方才第一次見到。在此,辯護人要向合議庭強調的是,如果是一個正常的貸款,為什么簽署的所有文件不給借款人?誰有權決定不給,具體辦理貸款的工作人員恐怕沒這個權力吧?答案應該是唯一的,就是LY支行行長姜×。那么,不給貸款文件目的之一,就是該兩公司不能拿這些文件向銀行主張貸款權利,因為銀行沒有按照文件所載的貸款用途辦理。所有的委托支付,無論繞多大的圈子,都是鄒××拿著印章配合銀行辦理。跟所謂的貸款用途一毛錢關系都沒有。

通過以上兩方面的分析,還能說這是被告人呂×以被告單位名義在騙取貸款嗎?顯然不能,這是LY支行以被告單位名義自己在騙自己,在騙上級單位LYG分行。

(三)單位犯罪責任人員的認定

起訴書指控被告人呂×作為XG公司、OB公司的“實際經營者”為“直接負責的主管人員”。對此,我們要說,實際經營者也罷,實際控制人也罷,前提必須是實施了指控的犯罪事實,在該項事實成立的前提下,才有查明直接負責的主管人員或直接責任人員的必要。在本案查明該項事實的過程中,重點首先在鄒××等人是否受呂×的指使作假。

1、沒有被告人呂×指使他人作假的證據。被告單位工作人員鄒××等人的證言,雖有很大推脫責任的成分,但至少沒有受呂×指使作假的陳述。在辦理保理業務過程中,銀行與借款人是平等的民事主體,有對借款人提供材料真假進行核實的權利,甚至有借款人完全符合貸款條件而不予辦理的權利。而本案所反映的基本事實已如前述,在討論是否構成單位犯罪問題時,就需要重點查明是不是存在指使作假。所以,如果本案有指使作假的,也不是被告人呂×;相反配合作假的,就不只鄒××一人了。

2、沒有被告人呂×明知他人作假的證據。XG公司貸款辦理的過程中,被告人呂×的確配合銀行簽署了一部分文件,但大多是只蓋印章無人簽字的文件;OB公司都是由鄒××按照銀行指示帶王××辦理的,呂×自然不知真假。在此問題上,有必要提請合議庭注意的是,姜×證言稱呂×簽署了《最高額連帶責任保證合同》,在所有卷宗材料中沒有看到;只看到一份XG公司簽署的和王××個人簽署的。我們之所以提出這個問題,有兩個目的:一是這顯然不是銀行方面的疏忽,而是刻意而為的;因為行長姜×了解XG公司的情況,這樣的文件要用呂×個人私章簽署顯然不合規,但又不能讓呂×來簽署;對OB公司法人代表王××,則是采取了讓程×通知其到銀行,一個時間內就辦理了所有的蓋章、簽字手續,其中包括個人最高額連帶保證合同。在他們看來,王××不過是代表,真正操控還是在他們手里;二是授信文件交給呂×簽署,而貸款文件則只使用呂×的手章,姜×也不是沒有擔心,萬一呂×一念之差不配合簽署,那些過橋資金償還就只能自己應對了,因為畢竟沒有呂×辦理過橋資金任何手續的文件。

綜合以上幾個方面的分析,能以表面的文件來認定被告人呂×是騙取貸款的“直接負責的主管人員”嗎?顯然不能。從本案卷宗材料來看,前項貸款已經按期足額歸還了。起訴指控貸款到期不能收回,那也完全是銀行人員自己造成的;況且偵查機關并沒有對本次貸款歸還過橋資金的事實依法進行追查,更沒有進行追討。

結語:總結本案

尊敬的審判長、審判員、人民陪審員:

本案經過庭前會議、五次開庭審理,法庭經過充分的調查、舉證質證,對于起訴指控的事實是否清楚、證據是否充分,應當可以得出結論了。

在本案審理過程中,適逢“兩高一部電子數據規定”頒布、并于2016年10月1日起施行。雖然在庭前會議和法庭調查舉證質證過程中,辯護人已經依據《刑事訴訟法》、“最高法適用刑訴法解釋”對電子數據進行了質證,但需要指出,“兩高一部電子數據規定”對本案涉及的電子數據能否作為認定案件事實的證據使用,有了更加明確的、具體的要求。相信合議庭會嚴格依據該規定對所有電子數據的收集、提取是否合法做出公正的裁判。

更加值得慶幸的是,在法庭審理結束前一天(2016年10月10日),最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》(以下簡稱“改革意見”),辯護人以此作為總結本案主要觀點的指引:

第一、關于起訴指控事實的認定

根據“改革意見”之“二、嚴格按照法律規定的證據裁判要求,沒有證據不得認定犯罪事實?!薄皞刹闄C關、人民檢察院應當按照裁判的要求和標準收集、固定、審查、運用證據,人民法院應當按照法定程序認定證據,依法作出裁判?!薄叭嗣穹ㄔ鹤鞒鲇凶锱袥Q,對于證明犯罪構成要件的事實,應當綜合全案證據排除合理懷疑,對于量刑證據存疑的,應當作出有利于被告人的認定?!蓖瑫r,根據“改革意見”之“四、偵查機關應當全面、客觀、及時收集與案件有關的證據?!薄皞刹闄C關收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正,不能補正或者作出合理解釋的,應當依法予以排除?!?/span>

應當說,本案偵查機關所收集的所有電子數據、書證等,其“收集、固定、審查、運用”均不符合法律的最基本的規定,不具備合法證據的條件,不能作為支持起訴指控的證據使用。據此,本案當屬于指控沒有證據的情形。

第二、關于被告人是否認罪

本案不屬于速裁認罪案件,即使被告人呂×在法庭上被迫認可部分指控,也必須符合兩項最基本的法律規定,一是有符合法定條件的證據,二是被告人出于自愿。很顯然,被告人呂×在法庭調查階段、在審判長數次追問情況下所做的認可一項指控的表態,不能作為對被告人定罪的依據。對任何人不得強迫自證其罪,是刑事訴訟法確定的基本的重要的原則之一,偵查機關、檢察機關、審判機關都不能強迫。強迫自證其罪至少包括兩方面含義:一是強迫供述有罪,二是強迫認罪。被告人希望在法庭上得到公平、公開的審判,是在依法對證據裁判的基礎上的公正審判。試想,起訴指控的所有貸款悉數償還了過橋資金,被告單位得到什么,被告人呂×得到什么?得到的就是支付過橋資金的成本費用和巨額本金及利息。以此還強迫被告人呂×認罪,還有基本的公平嗎?!

綜上所述,辯護人認為,本案公訴方對被告人呂×作為直接負責的主管人員承擔被告單位騙取貸款的指控,事實不清、證據不足,指控不能成立。懇請合議庭嚴格依據法律,做出宣告無罪的公正判決!

謝謝!

 

辯護人:北京市漢卓律師事務所

律師:韓冰 董艷國

O一六年十月十三日


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