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商業贊助中的商業賄賂風險

日期:2018-04-09 14:44:47

  所謂贊助,通常是指以提供資金、產品、設備或免費服務等形式無償支持其他單位或個人舉辦事業或社會活動的行為。在商業活動中,存在不同名目、不同形式的贊助。例如,某行業協會要舉辦學術研討會議,企業提供資金或者實物贊助;經銷商去參加行業會議,廠商提供旅行、參會經費贊助等。但是在實踐中,經常出現工商部門將某些贊助行為認定為商業賄賂進行查處的情況。例如,已經揭露的GSK商業賄賂手段,除了直接行賄,更多的是以贊助的形式,讓醫生個人得到藥品銷售的好處。企業應當如何進行合法的贊助,避免違法的商業賄賂行為呢?本文就贊助對象的不同,即對單位的贊助和對個人的贊助,分別來討論。

一、對單位的贊助

根據接受贊助方、贊助用途以及是否與商業交易掛鉤的不同,對單位的贊助可以按照以下三種方式進行:

(一)公益性捐贈

如果符合《公益事業捐贈法》和《衛生事業單位接受社會捐贈財產管理暫行辦法》等法規的規定,可以將贊助按照上述法規處理為公益性捐贈。上述法規的主要要求為:

- 接受捐贈對象為公益性、非營利性單位(包括醫院、學校等),但不包括個人。也就是說,不得直接捐贈給個人或非法人內設部門。接收捐贈方須以法人名義進行,并由其出具合法收據;

捐贈應當嚴格用于公益性目的,包括救災、濟貧、教育、科研、文化、衛生、體育、環保等,不得挪作他用;以及不得附加任何與商業行為有關的條件。

在實踐中,給醫院、學校等非營利性單位的贊助可以作為公益性捐贈處理。但是,需要特別強調的是,這種公益性捐贈不得和任何商業交易掛鉤,否則有可能被認定為商業賄賂。請見如下案例:

某醫藥公司為打開市場,在與某衛生院聯系藥品銷售業務時,承諾按照衛生院購買藥品的一定比例贊助衛生院改造費用和辦公經費、提供辦公、醫療設備等。衛生院從醫藥公司采購了藥品,醫藥公司也按照承諾向衛生院提供了總價值為數十萬元的贊助款和辦公、醫療設備。對于上述贊助,衛生院向醫藥公司開具了正規票據,開票項目中注明了贊助、捐款以及捐贈等字樣。2006年4月,該市工商局對醫藥進行了立案調查。工商局認為,公益性捐款應是出于純粹的公益目的給予衛生院贊助,而在本案中,醫藥公司在承諾提供衛生院贊助的同時,提出了衛生院要從醫藥公司采購藥品的要求。醫藥公司實質上是假借贊助、捐贈等名義,通過財物手段,達到向衛生院銷售藥品的目的,構成商業賄賂行為。最后,工商部門對醫藥公司作出了沒收違法所得、罰款的行政處罰。

(二)折扣

如果贊助方和接受贊助方之間存在商業交易行為,則可以將贊助處理為折扣。我們在本系列之前的文章介紹過,折扣是不構成商業賄賂的“安全港”。至于如何處理為折扣,我們在之前的文章已經討論過,在此不再贅述。與公益性捐贈恰恰相反,折扣必須和商業行為掛鉤。因此,對于一些不符合公益性捐贈的贊助,特別是對于是否附加與商業行為有關的條件存在疑問或者爭議時,最好處理為折扣,而不是公益性捐贈,以規避商業賄賂的風險。在上文醫藥公司和衛生院的案例中,如果雙方將贊助的錢物作為買賣藥品的折扣處理,則不會構成商業賄賂。

(三)服務費用

如果接受贊助方向贊助方提供了服務,則可以將贊助處理為服務費用。例如,企業向某行業會議提供贊助,會議組織者為企業提供門票、廣告展臺、演講機會等服務,會議組織者可以向企業收取服務費用。需要注意的是,接收贊助方必須確實提供了具體的服務,否則有可能被工商部門認定為假借贊助的名義行商業賄賂之實,請見如下案例:

2011年,某乳制品公司與某食品公司簽訂《贊助協議》,約定食品公司向乳制品公司的關聯企業采購乳制品作為生產原料;作為回報,乳制品公司為食品公司的市場活動提供商業贊助。工商部門發現,食品公司實際收取乳制品公司贊助費362,117元,但并未按照《贊助協議》中的約定舉行任何市場推廣活動或宣傳。乳制品公司支付贊助費的目的在于為其關聯企業爭取交易機會,并采取秘密的手段給付財物,構成商業賄賂。

在實踐中存在很多的情形,對于是否實際提供了服務模棱兩可。例如,超市向供貨商收取的“進場費”就曾被某些工商部門認定為商業賄賂,國家工商總局也頒布過《關于在柜臺聯營中收取對方商業贊助金宣傳費廣告費行為能否按照商業賄賂定性問題的答復》。另外,某些工商部門對于廠商向其經銷商支付的廣告和營銷贊助費也提出了質疑,認為經銷商推銷產品本來就是其份內的職責,不應再向其支付贊助費用,否則有商業賄賂的嫌疑。對于上述是否實際提供了服務存在爭議的情形,我們建議以折扣這種“安全港”的形式來處理贊助更為妥當,以避免商業賄賂的法律風險。

二、對個人的贊助

與對單位的贊助相比,對個人的贊助爭議更多,風險更大。首先,對個人的贊助更加有可能影響其作出的與商業行為有關的決定;其次,上文討論的三種方式在對個人的贊助中都不適用,對個人的贊助罕有明確的法律依據可循。根據我們的經驗,對個人的贊助應當符合如下要求,才能避免商業賄賂的法律風險:

不得附加任何與商業交易活動有關的條件,贊助不應當和購買或者銷售任何產品或服務掛鉤;

必須嚴格用于公益目的,例如科學研究、人員培訓、學術交流等非營利性活動,贊助方應當采取措施核查活動和費用支出的真實性;

    可以支付為了從事非營利性活動必要的食宿和差旅費用,但是不應當提供帶有個人享受性質的活動,例如娛樂和旅游。食宿和差旅費用應當合理,不得過于奢侈; 以及

    不宜向贊助對象直接提供現金(包括費用報銷)或者易變現的實物贊助,相關費用應當由贊助方直接支出。

醫藥公司對醫生的學術贊助是在實踐中廣泛存在的現象,也是爭議頗大的一個問題。我們認為,只要符合上述要求,可以有效避免商業賄賂的風險。值得注意的是,上文討論的這些要求不僅適用于向個人的贊助,也適用于向任何非法人實體(例如醫院內部科室)的贊助。在實踐中另外一個普遍存在、但尚不為人注意的贊助行為是廠商對經銷商的員工的獎勵。很多廠商為了提高其經銷商的銷售人員推銷其產品的積極性,在經銷商知情甚至配合的情況下,會按照經銷商的銷售人員的銷售業績,直接給予銷售人員一定的獎勵,例如獎金、實物獎勵、贊助旅游和參加會議等。這種行為存在很大的構成商業賄賂的風險,本質上和醫藥公司給予醫生“處方費”類似。更為妥當的做法應當是由廠商將利益以折扣的形式給予其經銷商,由后者獎勵其員工。

 

 


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