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如何確定海外并購中法律盡職調查的范圍?

日期:2018-04-09 15:57:32

一、法律盡職調查的目的

對于國有企業而言,在重大的海外并購項目中進行法律盡職調查是國資管理程序上的明確要求,很多民營企業內部的投資管理規定中也有類似要求。但法律盡職調查的目的不僅僅是滿足流程的需要,更重要的是在于發現重大風險,即:

(1)是否存在影響交易不能進行的重大法律風險;

(2)是否存在對交易的估值或其他交易條件有重大影響的重大法律風險。因此,法律盡職調查是交易流程中很重要的一環,它為商業決策和交易條件的談判提供重要依據。

二、法律盡職調查的有限性

法律盡職調查工作受到諸多因素的限制,既不可能,通常也沒有必要進行事無巨細的調查。在滿足目的的前提條件下,律師需要為企業分析各項限制因素,并與企業討論確定有針對性的調查范圍。

(一)目的

如前文所述,法律盡職調查的目的是發現“重大的”風險,換言之,目標公司或目標資產的一些小的瑕疵,并不影響決策或交易條件,因此一般不需要考慮。也就是說,一般不需要對不符合“重大性”標準的事項進行調查。

(二)時間

海外并購交易時間性一般較強,特別是在有競爭性的項目中,時間一般非常緊張。對工作時間的要求無疑會限制法律盡職調查的廣度和深度。因此,非常需要企業合理劃定工作范圍,以利用有限的時間最大程度地實現盡職調查的目的。比如,在賣方提供了買方可以依賴的盡職調查報告的情況下,只進行補充性與核實性的調查;再比如,為了滿足不同階段的工作需要,在內部將盡職調查分為不同的階段,適用不同的重大性標準等。

(三)專業知識

法律盡職調查是一項專業性很強的工作,受到專業知識和執業規則的限制。因此,律師不能夠就涉及法律以外的其他專業知識的事項提出意見,例如財務、稅務、安全生產與健康問題(除有關爭議及訴訟外)、商業計劃和預測、技術信息(包括技術方案)、保險等事項。企業需要聘請專門的財務、稅務、技術、保險等顧問對這類事項進行調查。

此外,有些情況下,律師與其他顧問的工作范圍可能出現一定重復。比如,知識產權查詢工作,知識產權代理人和律師都可以進行;再比如,在雇傭關系調查方面,人力資源顧問的調查工作與律師的調查工作也有一定重合等。這就需要企業協調好各個顧問的工作范圍,盡量避免不必要的重復,以提高工作效率,并減少不必要的成本支出。

(四)調查方法

法律盡職調查是以審閱賣方提供的文件為主的工作,由于跨境并購存在時間、空間上的局限,或是由于文件數量巨大,實務中通行的做法是由賣方提供數據庫,供律師審閱其中的掃描文件,很少會審閱原件。因此,律師在法律盡職調查報告中一般都需要作出“審閱的掃描件與原件一致”的假設。

此外,律師無法對文件的真偽進行鑒定。因此,除了可以通過進行有限的公共查詢和書面問答來核實外,律師無法確認賣方提供的文件的真實性和其內容的準確性。

對于盡職調查中發現的疑問,律師一般是通過書面問答的方式向賣方進行核實,這很大程度上受限于賣方披露的真實性和準確性,因為一般而言賣方并不能就其解釋的所有情況提供支持性文件。

公共查詢方面,律師能夠進行的工作受到當地政府和法院能夠提供的調查方法的限制。比如,有些國家沒有全國統一的訴訟查詢系統,法院開放查詢的案件范圍也有限;再比如,仲裁案件一般是沒有辦法進行查詢的。

(五)賣方披露

一般而言,賣方不會主動披露所有信息,特別是對于敏感信息(價格、高管信息等),越是在交易的初期,即賣方對買方信任還不足的情況下,賣方越是不愿意披露。由于律師的盡職調查工作主要依賴于賣方披露信息,因此賣方如果不愿意披露信息,律師的工作就會收到很大程度的限制。有些情況下,盡職調查可能需要分階段進行,只有在交易確定性比較高的情況下,賣方才會提供敏感信息。

(六)成本

法律盡職調查費用的高低受到調查范圍的直接影響。而根據項目的規模,企業的成本預算是有限的,因此需要在不影響盡職調查目的實現的前提下,控制盡職調查的工作量。比如后文會講到的“風險提示型”報告能夠幫助買方有效控制成本。

三、法律盡職調查范圍的確定

確定法律盡職調查的范圍的過程也就是為整個盡職調查工作制定工作計劃的過程。律師和企業項目團隊需要一起討論,考慮相關限制因素,以滿足盡職調查的目的為前提,確定合理的工作范圍。主要包括以下方面的工作。

(一)重大性標準的確定

重大性標準不僅包括金額標準,也包括無法確定金額但是對交易可能產生重大影響的事項。

金額標準,主要適用于合同、資產以及訴訟等可以用金額來衡量的事項。金額的高低一定程度上受到交易規模的影響,但并沒有固定的比例或通行的標準,一般是由企業根據交易規模和自身的風險承受能力來確定,同時需要考慮盡職調查的其他限制因素。有時也會考慮交易文件下賣方承擔責任的最低限額,但一般會比這個限額要低。在賣方提供買方可以依賴的盡職調查報告的情況下,一般會采用賣方盡職調查中使用的金額。

(二)確定排除事項

如前所述,其他專業顧問進行的工作會被排除在法律盡職調查工作之外。企業需要要求律師提示排除的事項,并在必要的情況下,組織律師與相關的顧問討論劃定工作范圍,避免重復,同時也避免遺漏。

(三)確定時間表

盡職調查工作一般需要有詳細的內部時間表,而且需要在調查開始前即確定,以便律師和企業團隊都能夠明確調查所需要的時間,合理確定工作范圍和安排工作。這個時間表,首先會受到賣方要求的限制;其次,它取決于買方企業內部批準程序的要求,需要根據企業內部批準所需要的時間進行倒推,確定提交幾稿報告、何時組織顧問討論總結盡職調查成果等等。在時間非常緊張的情況下,需要考慮安排每周匯報重大問題和調查工作中的難點問題。

(四)確定報告的形式

在海外的盡職調查中,一般采用風險提示型的報告,即只提示重大問題,并就重大問題提供說明性的信息,而對不存在問題的方面,一般不進行說明。報告采用這種形式的優勢是:能夠實現盡職調查的目的,非常具有針對性,并且節省時間和成本。此外,這種報告中也會包括一定的描述性信息,包括一些特別重大的合同的摘要,以及公共查詢情況的摘要。通常包括公司基本信息、資產上的權利負擔的情況、以及訴訟情況等。

一些中國企業對于“風險提示型”的報告形式可能不太熟悉,更習慣于記賬式的報告,即報告中包括對于調查得知的目標公司或目標資產各方面情況的描述。這種報告可以為中國企業提供更全面的信息,但是針對性不夠,因為其中提示的大部分信息都是對事實的描述,不涉及問題;并且,在時間非常緊張的情況下也無法采用這種報告形式完成工作。事實上,對于目標公司或目標資產不存在問題的方面,通常企業都可以通過商業方面的調查工作了解相關情況,沒有必要由律師再進行正面的確認。因此,在海外并購交易中并不常采用這種報告形式。

四、結語

法律盡職調查范圍的確定是法律盡職調查中一項非常重要的工作,對于盡職調查工作具有指導意義,也決定了作為工作成果的報告是否滿足企業的要求。因此,在實際盡職調查工作中不能省卻這項工作。由于盡職調查的范圍受到很多方面的限制,并不是律師單方決定的,因此需要律師與企業共同討論來確定。在確定工作范圍后,一般需要通過一份備忘錄對工作范圍加以確定,以作為整個盡職調查工作的依據。


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